07/07/08 "INHABILITACION, DEGRADACION Y CONTRALORIA"

Una vez más parece necesario referirse al tema de las inhabilitaciones políticas impuestas por el Contralor General de la República a más de 400 ciudadanos que no podrían optar a cargos de elección popular, en aplicación –según él- del artículo 105 de la Ley de Contraloría.
Este exabrupto jurídico, atropello constitucional y violación manifiesta de los derechos políticos no puede quedar, en definitiva, subsumido entre las incidencias de una justa electoral. Están en juego principios, valores y normas que sustentan el sistema democrático.
Revisaré, por ello, algunos de los argumentos esgrimidos:
1. Se ha dicho que se trata simplemente de una medida administrativa que impide el ejercicio de cargos públicos para los inhabilitados, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Contraloría.
Sin duda es una afirmación carente de todo sentido, que ignora la
naturaleza de la inhabilitación política. Esta, según el Código Penal y la Constitución, es, simplemente, una pena, en este caso, de degradación cívica, que, por tanto, solo puede ser aplicada por un juez penal después de un proceso, en una sentencia condenatoria. Las penas solo las impone un juez y el Contralor no lo es, de la misma manera que este funcionario no puede enviar a presidio o prisión a un ciudadano. La vía penal es la única que permite condenar a la inhabilitación política a un ciudadano y esta pena, o bien acompaña a la condena por cualquier delito y se ejecuta durante el tiempo de ésta, o se ejecuta con posterioridad, cumplida la pena, cuando se trata de condenatoria por delitos contra el patrimonio público (artículo 65 de la Constitución y 39 de la Ley contra la Corrupción). Solo un juez, mediando un proceso, puede imponer una pena a un ciudadano (Lección 1 de Derecho Penal, 2° año).
2. El paso del tiempo y la reiteración de una práctica violatoria de derechos constitucionales o contra legem, no la justifica. Treinta y tres años de aplicación de una norma no la hacen conforme a derecho. La ley de Vagos y Maleantes se aplicó durante 60 años y ello solo reafirmó uno de los mayores atropellos a los venezolanos. La Constitución, por lo demás está por encima de cualquier ley (artículo 7 de la Constitución) y quien obedece órdenes ilegales responde, al igual que quien da la orden (Derecho Penal I, 2° año).
3. Impedir que ladrones y corruptos sean elegidos constituye otra falacia, porque solo se puede señalar como autor de un acto de corrupción a quien ha sido condenado por un tribunal en una sentencia firme, siendo obligación del Contralor remitir al Fiscal los casos de presunta corrupción, órgano a quien corresponde la persecución penal, (Lecciones de Derecho Penal I y de Derecho Procesal Penal).
4. El venezolano no tolera la trampa, no acompaña la descalificación a priori, ni justifica que se elimine al adversario antes de competir. Este comportamiento es contrario a la idiosincrasia del pueblo. Delatar al vecino es una conducta repudiable. Igualmente lo es pretender ganar una contienda con artificios y malas mañas antes de la confrontación, jugando con las cartas marcadas o eliminando al principal adversario.

23/06/08 "EL ANTEJUICIO: ¿Garantía o condena anticipada?"

El ordenamiento jurídico venezolano prevé, como excepción al principio de igualdad ante la ley, la exigencia de que a determinados funcionarios públicos, en razón de sus funciones, no se le pueda llevar a juicio penal sin un previo pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia, a solicitud del Fiscal General, por el cual se determine que hay mérito para ello. De esta manera, se quiere proteger la función pública de acciones que obedezcan a motivaciones políticas que pongan en peligro la estabilidad institucional.
Se trata, entonces, de una garantía reforzada o de una prerrogativa que no es personal sino funcional y que, en el peor de los casos, si el Tribunal declara que hay mérito, abrirá las puertas de un proceso penal que podría conducir a la determinación de responsabilidades por los hechos imputados.
El procedimiento de antejuicio debe preservar todas las garantías del funcionario, quien debe ser notificado de la querella fiscal, oído oportunamente con reales posibilidades de alegar y desvirtuar los cargos en su contra, provisto de su defensa técnica y con el tiempo necesario para preparar los alegatos que serán objeto de debate en la oportunidad prevista en la ley.
Una vez oídas las partes en audiencia convocada por el Tribunal Supremo de Justicia, en pleno, éste decidirá si hay méritos para enjuiciar al funcionario o si no los hay. Si se da lo primero, se inicia el proceso penal, sin que ello prejuzgue sobre la responsabilidad penal del imputado, y si se da lo segundo, no hay lugar al proceso, sin que ello implique cosa juzgada.
El procedimiento de antejuicio sufrió modificaciones importantes con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y con la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004. El régimen anterior del COPP, de la Constitución de 1961 y de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, preveía la posibilidad de una decisión de mérito para enjuiciar al funcionario o de sobreseimiento y, asimismo, entre otras cosas la suspensión e inhabilitación de aquel, a la vez que distinguía entre delito común o político, a los fines de que el juicio –si fuese el caso- lo conociera un tribunal ordinario o el propio Tribunal.
Lo que, a mi juicio, queda claro, es que el régimen del COOP, preconstitucional en esta materia se encuentra derogado porque sus dispositivos son incompatibles con la nueva regulación, a pesar de que fue reformado en 2006, aunque no fue modificado en este aspecto.
A la luz de la Constitución vigente y de la ley que rige al Tribunal Supremo de Justicia no puede concebirse que el antejuicio de mérito simplemente sea un procedimiento que permita en forma expedita sacar a un funcionario de su cargo, teniendo más garantías en un proceso ordinario.
Si se presume la inocencia del funcionario, si ha sido elegido por la voluntad popular, si el proceso puede llevarse a cabo en libertad, nada justifica su suspensión –ahora eliminada en el nuevo régimen- y menos su inhabilitación que solo procede por sentencia definitiva.

09/06/08 EL TERROR DE LA “INTELIGENCIA”

A Pacho Sayago

Bajo el pretexto del mantenimiento del orden, de la seguridad de la Nación y de la preservación de la estabilidad, bienes amenazados por enemigos de un régimen o de una revolución, han surgido leyes o decretos que siempre han pretendido adelantarse y sancionar preventivamente a los posibles autores, golpistas o desestablizadores.
En Francia, se votó la Ley de Sospechosos el 17 de septiembre de 1793, por la cual se detenía a todos los enemigos de la Revolución, considerándose sospechosos a todos los nobles y a todos lo que “por su conducta, sus relaciones, sus observaciones o sus escritos se muestren partidarios del federalismo y enemigos de la libertad".
En otros tiempos y países, siempre bajo el signo autoritario o de la exacerbación de la represión, se han promulgado instrumentos “legales” de esta naturaleza.
Entre nosotros no ha sido extraño el afán por sancionar de manera expedita y bajo el simple alegato de la peligrosidad de ciertas personas, lo que dio lugar a la tristemente célebre Ley sobre Vagos y Maleantes de 1956, que preveía penas encubiertas bajo el nombre de medidas de seguridad con la cual el Gobierno, por conductas indeterminadas o simples sospechas, en un procedimiento expedito, no jurisdiccional, sin defensa adecuada y bajo la presunción de culpa, enviaba a “El Dorado”, vía hampo-ducto, a ciudadanos marginales o a enemigos ocasionales del régimen, por todo lo cual después de 10 años de reposo de la acción intentada por el Dr. José Fernando Núñez, la Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad de semejante esperpento jurídico.
Ahora tenemos una nueva Ley de Vagos y Maleantes que, bajo el pretexto del cumplimiento de tareas de “inteligencia y contrainteligencia”, en defensa de lo que podría ser, inclusive un “inminente delito” contra la “Seguridad de la Nación”, concepto que equivale a todo lo que los cuerpos de investigación consideren como un posible atentado contra el “desarrollo integral de la Nación”, hace posible reunir “pruebas anticipadas” sin derecho a la defensa y sin control judicial, con la colaboración, “bajo la amenaza de penas” de todo el que no suministre las informaciones requeridas, en todo lo cual deberán coadyuvar los integrantes del Sistema de Justicia -inclusive los abogados-, reservándose los órganos de inteligencia y contrainteligencia cualquier medio y actividad para la obtención y procesamiento de informaciones.
Sin duda, estamos ante la más peligrosa normativa que se haya dictado en Venezuela, después de la de Vagos y Maleantes que así toma ahora cuerpo en este adefesio legal que, en definitiva, legaliza el atropello policial, fomenta estimula e impone la práctica de la delación y se constituye en un poderoso instrumento para la “alerta temprana en la determinación de amenazas a los intereses de la Nación” y que permitirá, entre otras cosas “identificar, prevenir y neutralizar toda actividad interna o externa ejecutada por cualquier factor que pretenda atentar contra la seguridad, la soberanía nacional, el orden inconstitucional y las instituciones democráticas”.Es la nueva Ley de Vagos y Maleantes que debe ser derogada de inmediato.

26/05/08 "INHABILTACION, NEPOTISMO Y EXCLUSION"

La semana pasada, el Diputado Darío Vivas, ante el cuestionamiento sobre un pretendido nepotismo por parte del oficialismo, respondió que ello no tenía fundamento, siendo así que todos tenían derecho a postularse y a optar por cargos de representación popular.
Tiene razón el Diputado cuando aclara y reafirma el derecho que tiene cualquier persona a participar en los asuntos públicos, aunque no la tiene cuando pareciera no dar importancia a la evidente preferencia oficial para otorgar gracias o cargos a familiares, lo cual queda de manifiesto cuando se examinan las nóminas de la Administración Pública.
Se trata de situaciones distintas. El hecho o la circunstancia de un determinada relación de parentesco no puede impedir la elección de un ciudadano, si esa es la voluntad popular; pero lo que se considera un grave vicio es el abuso de poder a través del ″acomodo″ de familiares en cargos públicos, al margen de los verdaderos intereses de la colectividad.
La llegada al Gobierno de quienes logran el apoyo de la mayoría, investidos, del carácter de ″funcionarios públicos″, que no tiene que ver con el de servidor público, implica, en la viciosa práctica venezolana, la facultad y hasta el deber, para muchos, de ubicar a su familia y amigos en cargos públicos.
Este mal de nuestra Administración Pública debe ser combatido y ello implica un cambio de mentalidad y una línea ética de comportamiento que debe tomar en cuenta que no todo lo que es lícito es honesto.
Pero, por supuesto, esto no tiene que ver con la posibilidad de excluir a los parientes del ámbito de la voluntad popular, lo que no puede hacerse, ya que no solo se afecta el derecho que tiene todo ciudadano a ser elegido, sino el derecho que también tiene la ciudadanía a elegir o a escoger a sus legítimos representantes.
Y, precisamente, esto es lo que se lesiona con la sanción de inhabilitación política impuesta por el Contralor General, invocando el artículo 105 de una ley, en franca colisión con la Constitución, la cual, acorde con sus principios de participación, señala que los derechos políticos solo pueden ser suspendidos por una sentencia judicial firme (Art. 42) y que no podrán optar a cargos de representación popular quienes hayan sido condenados por delitos contra el patrimonio público cometidos durante el ejercicio de sus funciones (Art. 65).
Por lo tanto, de la misma manera que no pueden admitirse exclusiones por razones de parentesco para la representación popular, tampoco pueden aceptarse las que provengan de un funcionario, ya que solo por una condena penal firme, impuesta por un juez, puede resultar inhabilitado políticamente un ciudadano, aunque el texto de una ley lo indique, debiendo éste ser desaplicado.
Por lo demás, la Convención Americana, al consagrar el derecho a la participación política establece que la ley podrá reglamentar ese derecho exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental o condena, por juez competente, en materia penal (Art. 23).

12/05/08 ¿DOLO EVENTUAL?

Sin emitir juicio sobre casos concretos, hoy bajo discusión, cuyos expedientes y pruebas no conozco, por lo que sería irresponsable opinar sobre ellos, me parece oportuno hacer referencia a un concepto que no es familiar a los lectores, como es el caso de dolo eventual, extraño inclusive a la práctica tribunalicia hasta hace algunos años.
El dolo no es otra cosa que el actuar o realizar el hecho delictivo con conocimiento de éste y dirigiendo la voluntad a su verificación. En otras palabras, actuar dolosamente es actuar con intención o con consciencia y voluntad del hecho, a diferencia de la culpa, en la cual el hecho se produce sin intención, sin quererlo, pero como consecuencia de una conducta impudente, negligente, imperita o inobservante de normas que imponen cuidado para evitar daños a terceros.
Ahora bien, querer un hecho no significa únicamente orientar la voluntad directamente a la realización de lo que se conoce, sino que ese querer puede no ser directo, pero ser equivalente a éste, en cuanto a su naturaleza de dolo, cuando el autor del hecho no actúa con la certeza del fin que se propone, sino que, no estando absolutamente seguro de lo que quiere, prevé su posibilidad y en definitiva lo admite de alguna manera, diciendo: mi conducta puede producir ese resultado cuya verificación no solo no solo no descarto, sino que la acepto, no importándome que ocurra.
En un artículo de hace muchos años el Profesor López Rey ilustra la materia señalando así, en ejemplos, que si un sujeto lanza su vehículo contra un transeúnte, que es su enemigo, deslumbrándole con sus faros y matándolo, hay dolo directo. Pero si el automovilista desea llegar pronto a su destino y para ello aumenta excesivamente la velocidad pese a la gran posibilidad de matar a alguien, no importándole esa eventualidad porque lo fundamental para él es llegar, habría dolo eventual, supuesto diverso de la culpa con representación, en la cual el sujeto, a pesar de la probabilidad del resultado, confía en su pericia y actúa con la convicción de que el resultado no se va a producir y por tanto no lo acepta.
Ahora bien, clarificado el concepto de dolo eventual, interesa señalar que éste, sencillamente, es dolo y, por tanto, no es necesaria su previsión expresa, tratándose simplemente de un caso en el cual se da la intención.
Precisamente el propio López Rey señala que no es preciso que los códigos incluyan en sus artículos una definición del dolo y menos aún del dolo eventual.
Estas consideraciones, simplemente, pretenden ser una aportación al debate sobre este tema, insistiendo en la pertinencia y admisibilidad de esta modalidad de dolo que separa muchos casos de la simple culpa, sin que ello implique pronunciarse sobre un caso concreto, cuyas pruebas ignoro. Pero si me parece importante señalar que en muchos supuestos en los que se habla de accidentes, sobre todo en tránsito, no son hechos fortuitos en los que se excluye la culpabilidad, sino que pueden ser culposos o inclusive dolosos, en algunos casos, a título de dolo eventual, salvo que se escoja, el vehículo, consciente y voluntariamente, como instrumento para perpetrar un homicidio.

14/04/08 LOS COMISARIOS Y POLICIAS DEL 11-A: ¿AUTORES O COMPLICES?

Hace algunos días, se conmemoró un nuevo aniversario del 11-A, con innumerables muertos y lesionados, sin que, hasta el presente, se hayan precisado los responsables. La comisión de la verdad quedó en el olvido y, con ello, la esperanza de justicia.
Pero, en medio de esta situación, el proceso penal contra los 3 comisarios y los 8 metropolitanos sigue su curso, privados de su libertad, excluidos de la amnistía y prácticamente condenados por una sentencia anunciada.
Pero, lo que tal vez no sepan los lectores es que la Fiscalía, en este caso, no teniendo pruebas sobre la autoría en las muertes y lesiones ocurridas, y ser, por tanto, desconocidos los verdaderos autores, ha recurrido a una vieja norma de nuestro Código Penal que regula lo que se denomina la complicidad correspectiva, por la cual, en definitiva, cuando no se puede saber quien causó las muertes o las lesiones, se castiga a todos los que participaron en la ejecución de los hechos- lo cual debe quedar demostrado- con una pena mayor a la de los cómplices ordinarios, pero menor a la de los autores o ejecutores.
Esta es la acusación contra los 8 policías metropolitanos. Pero, por cuanto estima el Ministerio Público que los 3 comisarios fueron cómplices necesarios de los cómplices correspectivos, no tienen el mismo tratamiento de éstos, sino que deben ser sancionados con las penas de los autores, como es el régimen ordinario de esta complicidad, por lo cual se harían acreedores de la penas máximas de nuestro Còdigo Penal.
Se trata de un artificio legal inaceptable, por el cual, paradójicamente, a quienes se consideran “posibles autores”, no probada su condición, se les sanciona como cómplices y, a quienes ciertamente no lo son ,se les sanciona con la pena de los autores.
Este razonamiento es inaceptable. De una parte, la norma sobre la complicidad correspectiva carece completamente de sentido, ante los avances de la criminalística que permiten, en forma indubitable , determinar la autoría; pero, en el supuesto de que no se pueda precisar èsta, cuando hay insuficiencia de pruebas, procede la absolución de los acusados por no haber demostrado la Fiscalía su autoría y culpabilidad, aplicándose el principio in dubio por reo y la presunción de inocencia. Al Ministerio Público corresponde la carga de la prueba y si existe una duda razonable sobre la culpabilidad, no procede la condena, a ningún título.
Pero, aun aceptando que esa norma pudiese ser aplicada-lo que debe descartarse- resulta inadmisible que a quienes se les califica como cómplices necesarios, esto es, a los comisarios ,se les aplique una pena superior a la que corresponde a los presuntos autores, desconocidos. Si no se sabe quienes son los autores, no se puede sancionar como si lo fuesen, a quienes se les califica de cómplices, aunque sea con el carácter de necesarios, ya que, entre otras cosas, la norma de la complicidad correspectiva solo excluye a los cooperadores inmediatos y una norma sancionatoria no puede extenderse por analogía. Por lo demás, si aceptamos la aplicación de este dispositivo, no podemos admitir que la pena de quienes constituyen el grupo en el que estarìan los autores, sea menor a la de un cómplice, por necesario que se estime.La lógica, el sentido común y las exigencias del derecho, solo demandan que se haga justicia en este caso, en el que los intereses políticos no pueden estar por encima de valores supremos de un Estado de Derecho.

(No publicado) "LOS 11 POLICIAS DEL 11-A"

Una lamentable y torcida decisión del 15-1-08 que confirma que “la justicia está al margen de la ley en Venezuela”, como me decía un amigo en su tarjeta de navidad, declaró que no procedía el sobreseimiento por amnistía en el caso de los 3 comisarios y de los 8 metropolitanos, a quienes se les sigue juicio por homicidio en grado de complicidad, por ser desconocidos los autores de las muertes.
La situación no debe ser complicada con lucubraciones teóricas, ni con argumentos políticos. El derecho es sentido común y aspiración sentida de que se sirve a la justicia.
Un decreto-ley del Presidente de la República canceló como delitos los hechos del 11-A y, en particular, los hechos de Puente Llaguno. Por lo tanto, para quienes participaron en esos hechos calificados como punibles, quedó borrada o extinguida la acción penal instaurada, por cuanto el Estado renunció a la persecución penal. Es el caso, sin duda, de los comisarios y policías acusados por las muertes que se produjeron en ese lugar. Solo podría no cubrirlos esa amnistía si estuviesen acusados por crímenes de guerra, de lesa humanidad o por violaciones graves a los derechos humanos, según reza la Constitución. Descartada la categoría de los crímenes de guerra -aunque alguien pudo sugerirlo- y rechazada la calificación de lesa humanidad, por no haber sido acogida todavía en nuestro Código Penal, reformado en 2005, ni estar vigente el Estatuto de Roma el 11-A, ni llenarse los requisitos de tales hechos, algún “torcido” intelecto del “derecho” encontró la solución de las violaciones graves a los derechos humanos porque, al fin y al cabo, como dijo la Fiscal General, juzgar por homicidio a unos polícias es juzgar por un hecho que atenta contra el derecho a la vida. ¡Vaya razonamiento!.
Según esto, en esa categoría de violaciones graves a los derechos humanos cabe todo delito, cual verdadero cajón de sastre y todo dependerá del arbitrio del juez que decidirá, al margen de la ley, hechos imprescriptibles, que no pueden ser amnistiados y que desconocen el derecho de los procesados a que se presuma su inocencia y a ser juzgados en libertad.
Con estos criterios el derecho penal de guerra adquiere carta de ciudadanía en Venezuela. Pero, lo que no se ha recalcado suficientemente, es que ni siquiera se acusa a los policías como autores de las muertes ocurridas, ya que no se ha determinado autoría, concluyéndose que todos deben responder como cómplices; y que los comisarios, no siendo tampoco autores, son cómplices de otros cómplices, porque no hay certeza sobre quienes habrían ocasionado las muertes.
Solo entre nosotros cabe una manipulación jurídica como ésta, para justificar la versión oficial que requiere culpables golpistas por las muertes ocurridas el 11-A.
En definitiva, invocando los derechos humanos, los 11 policías han sufrido una condena anticipada por 3 y 4 años de cárcel, en un proceso injusto, sin derecho a ser juzgados en libertad, en breve tiempo y, además, tratados en forma desigual a los amnistiados del 4-F y del 27-N, bajo las mismas normas, todo lo cual los hace víctimas de auténticas violaciones graves a sus derechos humanos.